1、分包

根據(jù)我國《建筑法》、《合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律性規(guī)定，分包是承包人承包工程后，將其承包范圍內(nèi)的部分工程交由第三人完成的行為。分包是法律允許的行為，合法的分包不為法律所禁止。分包從內(nèi)容上分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)分包；從法律效力上分為合法分包和違法分包。這兩種分類情況在工程實(shí)務(wù)中尤其重要，需要重點(diǎn)把握。

1.1 工程分包與勞務(wù)分包

工程分包和勞務(wù)分包都需要具有相應(yīng)資質(zhì)，且必須在資質(zhì)等級(jí)許可范圍內(nèi)從事活動(dòng)。工程分包和勞務(wù)分包的法律區(qū)別是分包內(nèi)容是否指向分部分項(xiàng)工程、是否計(jì)取工程款，掌握二者的區(qū)別有利于認(rèn)識(shí)分包的法律效力。

1.2 合法分包與違法分包

根據(jù)分包是否符合法律規(guī)定，可以分為合法分包和違法分包。合法分包是法律允許的、有效的；違法分包是法律禁止的、無效的。合法分包是指除違法分包情形下的分包。因此，理解、把握了違法分包也就理解、把握了合法分包。

根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》的規(guī)定：

違法分包是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人或不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位、肢解發(fā)包、違反法定程序發(fā)包及其他違反法律法規(guī)規(guī)定發(fā)包的行為。

因此，合法分包主要是指主體符合資質(zhì)要求、專業(yè)工程經(jīng)約定或認(rèn)可條件下的分包、分包的內(nèi)容是除主體結(jié)構(gòu)的施工外的部分內(nèi)容，只允許一次分包且分包指向內(nèi)容合法。

工程實(shí)務(wù)中，針對(duì)勞務(wù)分包有兩種情況需要注意：

一種是總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未有合同關(guān)于勞務(wù)分包的約定，或者沒有得到建設(shè)單位認(rèn)可而將承包范圍內(nèi)的勞務(wù)作業(yè)分包給其他單位完成的情況，是否屬于違法分包？

這要區(qū)別情況來看，如果其將勞務(wù)作業(yè)分包給具備資質(zhì)且在資質(zhì)條件允許范圍內(nèi)的分包，不屬于違法分包；如果其將勞務(wù)作業(yè)分包給無資質(zhì)或雖然有資質(zhì)但不在資質(zhì)許可條件允許范圍內(nèi)的分包，屬于違法分包。

另外，勞務(wù)分包是否違法，不以合同約定或建設(shè)單位認(rèn)可為條件。即認(rèn)定勞務(wù)分包是否屬于違法分包不以《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第2款第3項(xiàng)：“建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的”為條件。

因?yàn)樵擁?xiàng)法律規(guī)定規(guī)范的是專業(yè)工程的分包，而勞務(wù)作業(yè)不屬于專業(yè)工程范疇，不需要經(jīng)過約定或認(rèn)可才能分包。

對(duì)此，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第14條第2項(xiàng)作了細(xì)化規(guī)定：“下列行為，屬于違法分包：……施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。”這條規(guī)定根據(jù)分包的內(nèi)容不同而確立了是否屬于違法分包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

同理，也不能把勞務(wù)分包看作“二次分包”而認(rèn)定為違法分包。

還有一種情況是以勞務(wù)分包為名、工程分包為實(shí)的分包形式。

勞務(wù)分包和工程分包最大的法律區(qū)別就是分包內(nèi)容是否指向分部分項(xiàng)工程、是否計(jì)取工程款。勞務(wù)分包的指向?qū)ο笫菍I(yè)工程中剝離出來的簡單勞務(wù)作業(yè)、計(jì)取的是直接費(fèi)中的人工費(fèi)和一定的管理費(fèi)，其對(duì)價(jià)屬于法律上的“勞務(wù)報(bào)酬”；工程分包的指向?qū)ο笫欠植糠猪?xiàng)工程、計(jì)取的是直接費(fèi)、間接費(fèi)、稅金和利潤，其對(duì)價(jià)屬于法律上的“工程款”。

工程實(shí)務(wù)中經(jīng)常遇到以勞務(wù)分包為名行工程分包之實(shí)的分包行為，本人曾代理過的一個(gè)分包糾紛案例就屬于這種情況，法院也認(rèn)定此行為無效。

因?yàn)閯趧?wù)分包企業(yè)不具備專業(yè)承包的資質(zhì)，雖然以勞務(wù)分包為名實(shí)施分包行為，但這種行為屬于《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第2款第1項(xiàng)規(guī)定的將建設(shè)工程分包給不具備資質(zhì)條件的單位的行為，屬于違法分包行為。

2、轉(zhuǎn)包

根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》的規(guī)定：

轉(zhuǎn)包是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。

根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》、《水利建設(shè)工程施工分包管理規(guī)定》等規(guī)章規(guī)定，分包工程發(fā)包人應(yīng)當(dāng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)，組織管理所承包工程的施工活動(dòng)。項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有與承包工程的規(guī)模、技術(shù)復(fù)雜程度相適應(yīng)的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)管理人員。

其中，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員。本單位人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是指與本單位有合法的人事或勞動(dòng)合同、工資、以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系。分包工程發(fā)包人并應(yīng)當(dāng)在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)、派駐相應(yīng)管理人員對(duì)工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理，否則，違反上述規(guī)定則認(rèn)定為“視同轉(zhuǎn)包”行為。

根據(jù)上述分析，轉(zhuǎn)包主要有全部轉(zhuǎn)包和肢解分包兩種形式。不論是哪種形式，轉(zhuǎn)包都是法律所禁止的。所以，轉(zhuǎn)包不存在合法與否，只能是非法的。

工程實(shí)務(wù)中長期爭論的勞務(wù)分包行為是否屬于轉(zhuǎn)包而應(yīng)否無效的問題，終于塵埃落定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第7條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽定的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違法法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無效的，不予支持。”據(jù)此，以后的工程實(shí)務(wù)中不能再把勞務(wù)分包看作轉(zhuǎn)包而認(rèn)定無效。

3、內(nèi)包

工程實(shí)務(wù)中所說的“內(nèi)包”又叫“內(nèi)部承包”。他是承包人接下工程后，將工程交由內(nèi)部職能機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)完成的一種經(jīng)營行為。實(shí)務(wù)中的表現(xiàn)形式主要有內(nèi)設(shè)項(xiàng)目部承包、分公司承包。

工程實(shí)務(wù)中，也有觀點(diǎn)認(rèn)為內(nèi)包屬于轉(zhuǎn)包的一種形式和變種，是無效的。但本人認(rèn)為根據(jù)法律的規(guī)定和工程行業(yè)的慣例，內(nèi)包應(yīng)該是合法有效的。因?yàn)閮?nèi)包的主體是承包人的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)，承包人承包工程項(xiàng)目后，將工程交由內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)完成的行為不屬于《建筑法》、《合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定的“將工程轉(zhuǎn)包給他人或第三人的行為?！备鶕?jù)《公司法》的規(guī)定，法人的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和分支機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立人格，屬于法人的一個(gè)部分，法人對(duì)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)的行為負(fù)責(zé)。

因此，內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)和法人屬于同一主體，內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)的行為視為法人的行為，內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)不屬于法律意義上的“他人”或“第三人”。因此，內(nèi)包只是法人經(jīng)營的策略或手段，不屬于轉(zhuǎn)包。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第18條規(guī)定：“具備法人資格的承包人內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)，在其營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍內(nèi)對(duì)外簽訂的建設(shè)工程合同，應(yīng)視為承包人對(duì)其行為已授權(quán)，其簽訂的合同有效，并應(yīng)以該承包人的建筑資質(zhì)等級(jí)結(jié)算工程款?！睆脑摋l司法解釋的規(guī)定精神中，也可以得出內(nèi)包合法有效的結(jié)論。這一點(diǎn)，在地方司法實(shí)踐中也得到了認(rèn)同。

《***省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（征求意見稿）在幾次征求意見中，均在該司法指導(dǎo)文件中的第一條明確規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內(nèi)部承包合同，當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主張合同無效的，不予支持?！?/span>

由此可見，符合內(nèi)包情形下的建設(shè)工程施工合同，不應(yīng)以轉(zhuǎn)包或掛靠而認(rèn)定無效。

4、掛靠

掛靠在現(xiàn)行法律意義上主要是指沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義進(jìn)行工程建設(shè)的行為。即工程實(shí)務(wù)中常說的“借名合同”、“戴帽子合同”。通常表現(xiàn)為個(gè)人或企業(yè)不具備資質(zhì)而與具備資質(zhì)的施工企業(yè)簽定掛靠合同或以項(xiàng)目承包名義等形式實(shí)施工程建設(shè)行為，掛靠人一般向被掛靠人交納一定的“管理費(fèi)”（或“點(diǎn)子費(fèi)”），被掛靠人向掛靠人提供營業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證、資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證、帳戶、印章等工程建設(shè)中必要的資料和文件，但不參與工程的實(shí)際施工和管理。掛靠是法律所禁止的行為，但同時(shí)也是實(shí)務(wù)中普遍存在的行為。

根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》的規(guī)定：

掛靠是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為（包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)）。

當(dāng)然，由于實(shí)踐中的情況非常復(fù)雜，掛靠人的操作手段愈益高端，在工程實(shí)務(wù)中，掛靠的表現(xiàn)形式不斷翻新，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了法律所界定的行為，因此，在處理掛靠經(jīng)營的案件時(shí)，要結(jié)合個(gè)案的具體情況來具體判定。